一、首先来看看诈骗罪的构成要件

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪既遂的基本结构为：行为人实施欺骗行为-对方（受骗者）产生错误认识-对方基于错误认识处分财产-行为人或第三者取得财产-对方遭受财产损失，这一结构也是诈骗罪的客观构成要件的基本内容。本罪的责任形式为故意，行为人还必须具有非法占有目的。

关于欺骗行为，从本质上来说，欺骗行为使得对方陷入处分财产的错误认识。从形式上说欺骗行为包括两类：一是虚构事实，二是隐瞒真相。最典型的欺骗行为，即对事实进行欺骗。其中的事实不仅包括自然事实，而且包括行为人或他人已经实施的行为、行为人的身份、能力等。事实也包括内心的确信认知、主观目的等心理事实。但是形式虚假但内容真实的，不属于欺骗行为。关于错误认识，受骗者产生错误认识应当是行为人的欺骗行为所导致的，若并非是行为人导致他人陷入错误认识，则不应被认定为诈骗。

二、结合当前我国司法实践中的案例，浅析封建迷信获利行为被认定为诈骗罪的共性

当前此类案例，从全国各地法院的裁判理由中可以看出，一般会笼统将以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用封建迷信骗取他人财物的行为认定为诈骗罪。本文摘录数宗判决进行展示。将上述裁判理由归纳总结，法院将封建迷信获利行为认定为诈骗罪的重点构成为：非法占有为目的、欺骗行为（虚构事实和隐瞒真相）、让他人陷入错误认识（利用封建迷信骗取他人财物）。

笔者认为，根据本文第一段所提到的诈骗罪构成要件，假设A以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，欺骗一个不相信封建迷信的人员B，谎称通过算命、占卜、做法事等方式可以让B改变运势、规避灾祸等，让B陷入了错误认识并信以为真，B在错误认识之下处分了财产，A获得了财物。根据诈骗罪的构成要件，从整体评价如上的行为，是完全可以认定为诈骗罪既遂的。但是实践当中，去寻求封建迷信相关服务的大多是对于封建迷信有着一定认识或是相信基础的，对于封建迷信有着强烈的内心确信的人，这其中还有高级知识分子、公务员甚至党员领导干部等。那么，根据不同的案件客观事实情况，应当采取不同的评价方式去分析，应当坚持刑法罪责刑相适应原则，根据不同案件去客观评价封建迷信获利的行为。

三、封建迷信获利行为的无罪辩护思路--罪与非罪的辩护

（一）有法院对于利用封建迷信获利行为不构成犯罪的认定

在司法实践当中，对于封建迷信获利行为，亦存在着不同的认定和评价。例如，重庆市南岸区人民法院所作出的某刑事判决书，对于封建迷信获利行为不构成犯罪进行了论述。该份判决书认为：算命、占卜等迷信活动为现实生活中所常见，其利用受众内心对未来的美好期待而刻意制造虚幻，从而让人相信自己命运的转变。其间发生的牟利行为如以行为报酬记价，其不具欺骗性，一般也不以犯罪论处。

笔者认为，该判决书的观点考虑到了我国关于封建迷信的存在现状，我国有着上下五千年的悠久历史，在历史文化的传承过程中，封建迷信也被流传下来，在我国有着长久和深远的影响。虽然整体而言，封建迷信与现代科学相背离，但是从客观来说，封建迷信活动在现实中是广泛存在的，不论是宗教场所还是民间活动，例如各种宗教场所做法事收取天价费用、民间风水先生甚至收费为政府机关勘察“风水”；也不论线下还是线上，譬如当前各种网站、APP、微信公众号、抖音号、微信短视频、微博等等绝对有数十万乃至上百万的账号在运营相关的封建迷信活动，这些账户其中很大比例也是收取费用的，已经成为一种社会性的普遍现象，对于该类行为不宜轻易认定为犯罪，否则打击面极大。

（二）从刑法构成要件中分析封建迷信获利行为的无罪辩护思路

根据笔者在本文第二大点中所述，法院认定封建迷信获利行为构成诈骗罪主要从三个方面，即非法占有目的、虚构事实和隐瞒真相、陷入错误认识，笔者将从这三个构成要件分别展开无罪辩护观点的分析：

1、关于非法占有目的

不可否认，无论是线上还是线下，从事封建迷信活动通常可以获取巨大利益。然而，获利多少并不是判断是否具有非法占有目的的关键。笔者认为，若A成立公司与他人合作一起以封建迷信活动为赚钱手段，提供封建迷信服务的实施者是拥有相关资质的人员或者依法备案或者注册或者公示的人员，其间发生的谋利行为如以报酬明确记价，没有漫天要价或者超出常人理解的范围，则更应当以日常的商业行为去评价，而非直接认定为非法占有目的及利用封建迷信活动意图去骗取财产。

同样，以封建迷信活动为赚钱手段，利用受众内心对未来的美好期待而制造虚幻，从事的是一种商业服务行为，并非以封建迷信活动意图去骗取财产，则并不具有非法占有的目的。

2、关于欺骗行为（虚构事实和隐瞒真相）

在利用封建迷信获利的活动当中，实践中行为模式通常存在封建迷信的实施者，如果封建迷信的实施者并非持有宗教行业相关资质的人员，即并非道士、僧侣等人员，而是普通人员则可能被认定为诈骗罪。

如上海市徐汇区人民法院作出的某刑事判决书中所示，被告人郝某最终被判处诈骗罪的一个重要因素即为，郝某不具有宗教身份，虚构“宗教大师”身份，冒用上海钦赐仰殿道观名义来实施了诈骗行为。笔者认为，此类封建迷信活动被认定为虚构事实，最终被判处诈骗罪并无问题。通过这个案例反向推导，如果封建迷信活动的实施者并非是虚假身份，而是真实的宗教行业从业者，即真实的道士、僧侣等，或者真实的居士、自行出家修行人员等，并从属于真实的道观或是寺庙，整个过程中利用受众内心对未来的美好期待而制造虚幻，结合本文所示的上述刑事判决书的释义，应当被认定不存在虚构事实或不存在隐瞒真相。

3、关于陷入错误认识

在我国封建迷信流传下来的还有一则说法，“信则有，不信则无”，即从人的主观认识层面辩证地论述是否相信封建迷信所蕴含的价值。笔者认为，从这个角度出发，如果B是一个本就相信封建迷信的人，其也相信算命、占卜、做法事等封建迷信行为可以帮助其改善命运、规避灾祸，B也确实有相关的诉求。此时，A告知B，通过做法事等封建迷信活动可以帮其完成改善命运、规避灾祸的诉求，那么此时B是没有陷入错误认识的，因为本质上B本就相信A所说的内容，并不需要A刻意灌输。从刑法诈骗罪的构成要件的角度分析，B没有陷入错误认识，即使处分了财产给A，只要不超出常理，也没有完全形成诈骗罪的所有构成要件，此时A利用封建迷信获利的行为不应当被认定为诈骗罪。

四、封建迷信获利行为的罪名辩护思路--此罪与彼罪的辩护

笔者认为，退一步来说即使封建迷信获利活动构成刑事犯罪，也不应当被认定为诈骗罪，而是应当以非法经营罪定罪处罚为妥当。

实践当中的案例多种多样，笔者在此提供某种模式下的封建迷信获利行为构成刑事犯罪的辩护思路。假设A与拥有宗教从业资格的人员（如道士、僧侣等）通过线上或线下的方式，引流吸收客户，向客户销售封建迷信类型的服务（如算命、占卜、做法事等），最终由真实地拥有宗教从业资质的人员进行服务，那么此种类型下的活动首先可以本文第三大点的角度出发论证不应被认定为诈骗罪。

退一步来说，任何活动均须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。任何活动均须尊重社会公德，坚信社会主义先进文化，弘扬社会主义核心价值观，不得损害社会公共利益，不得扰乱社会经济秩序，不得违背公序良俗，严禁宣扬封建迷信思想。封建迷信获利的活动应当整体评价，不应当将A与拥有宗教从业资格的人员行为分开来看，从整体的行为来看，A引流吸收客户，利用受众内心对未来的美好期待而制造虚幻，由拥有宗教从业资质的人员实施封建迷信活动，并最终获利。故，A连同他人实施的封建迷信活动的行为违反我国的社会主义核心价值观，从事非法经营活动，最多也就构成刑法非法经营罪四种类型之一的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。故笔者认为，此种行为更应当被评价为一种违法国家规定，从事严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应以非法经营罪定罪处罚。

五、笔者建议

当前，随着网络技术的发展，诈骗犯罪在我国正处于高发期，诈骗的手段愈发多种多样，在认定罪与非罪、此罪与彼罪更加应当体现司法的严谨性。笔者建议，根据刑法的罪责刑相适应的原则，我国国家层面更应当出台相应的司法解释，或者是由最高人民法院出台相关的指导性案例，对我国当前存在的各种类型的诈骗行为予以界定，充分体现司法的严谨性，实现市场经营活动和社会法治的有机统一。